실전경매 - 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심
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권리분석

실전경매 - 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심

by 부동산학박사과정 2020. 6. 22.

확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결 되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) 및

경매절차에서 유책이 주장되었으나 소유 부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)와

경매절차에서 유컸이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)에 대해서 알아보겠습니다.

 

 

 

 

법의 흠결

 

법실증주의()에서는 법의 논리적 완결성을 전제로 법의 흠결을 인정하지 않으나, 실제에 있어서는 법이 그 규율대상인 사회 현실과 정확하게 일치한다는 것은 하나의 이상()에 불과하며 법의 흠결은 불가피한 것이라고 할 수 있다. 법의 흠결이 있게 되는 원인으로는, 필요한 모든 사항을 법에 포함할 수 없는 입법기술의 한계, 일부러 법의 흠결로 남겨두는 입법의 보류() 또는 위임(), 입법 당시에는 존재하지 않았던 사실의 발생·변경 등을 들 수 있다.

 

법의 흠결은 특히 성문법주의()에서 일어난다. 그래서 법의 흠결을 줄이기 위하여 한편으로는 흠결 된 사항에 대한 특별법()을 제정하거나 세부규정()을 만들어 나가면서 다른 한편으로는 다양한 사항에 포괄적으로 적용될 수 있는 일반조항을 두거나 불확정 개념을 사용한다. 그러나 그러한 노력에도 불구하고 성문법에 의하여는 법의 흠결을 완전하게 해소할 수 없다.

 

그러므로 성문법에 의한 법의 공백을 보충하기 위하여 성문법 주의를 취하면서도 불문법()을 받아들이게 된다.

 

법의 흠결이 가장 크게 문제되는 것은 어떠한 사항에 관하여 재판 규범(裁判規範)이 결여되어 있는 경우이다. 민사사건()에서는 재판 규범의 흠결이 있더라도 재판 거부 금지의 원칙에 따라 법관()은 반드시 재판을 하여야만 한다. 이때에는 먼저 성문법에 의하고, 성문법에 규정이 없을 때에는 관습법()에 의하며, 관습법도 없으면 조리()에 의한다(민법 제1조). 민법에 명문()의 규정은 없으나 판례법()도 법의 흠결을 보충하는 주요한 근거가 되는 것으로 이해한다.

 

법의 흠결을 보충하는 데에는 법의 해석도 큰 기능을 담당한다. 유추해석()을 비롯한 각종의 논리해석()의 방법은 그 기능과 관계되는 것이다. 그러나 형사사건()에서의 재판 규범의 흠결은 관습 형법(慣習刑法)이나 유추해석을 인정하지 않는 죄형법정주의()의 원칙에 따라 곧 무죄()를 의미한다.

 

 

 

 

 

 

 

 


확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결 되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

근저당권자의 담보목적물에 관하여 각 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유책이 주장됨으로써 낮은 격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유책의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유책이 주장되었으나 소유 부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

경매절차에서 유컸이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유책의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유책 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

 

 

 

 

 




확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다 69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결 되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다 231198 판결 참조).

 

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

원고 주식회사 원당중공업(이하 원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아 중공업(이하 원고 동아 중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유컸을 주장한 피고를 상대로 유책의 부존재 확인을 구하였다.

원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아 중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원 산업개발(이하 충원 산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원 산업개발 명의의 소유권 이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아 중공업의 근저당권 설정등기가 말소되었다.

원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원 산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원 산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계 참가 신청을 하였다.

근저당권자왔 담보목적물에 관하여 각 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유책이 주장됨으로써 낮은 격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다 99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다 32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유책의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유책이 주장되었으나 소유 부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

한편 민법 제575조는 매매의 목적물이 유컸의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자와 계약의 해제 또는 대금 감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유책이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유책의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유책 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유책의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

 

 

따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유컸을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유책 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

 

오늘은 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에 대해서 알아보았습니다.

 

행복한 하루 보내세요~~

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